三主粮状告包头市食药工商局胜诉

　　官司起因

　　“三主粮”与“包头市食药工商局”官司纠葛起源于“三主粮”牌燕麦米，在产品外包装印制“CCTV热播品牌”字样而被举报涉嫌虚假宣传。

　　2014年11月20日，“三主粮”接到“包头市食药工商局”的通知，“包头食药工商局”拟对其进行行政处罚，并告知处罚事实、理由、依据及享有的权利。

　　“三主粮”不敢怠慢，立即派人赶到“包头市食药工商局”进行交涉，并据理力争：此前“三主粮”曾接到一名外地人打来的电话称，其产品“三主粮”牌燕麦米外包装印制“CCTV热播品牌”字样有问题，如果能给些钱就罢了，否则就向监管部门举报。因为此类的“敲诈式”所谓打假人士的行为，“三主粮”一概予以拒绝。随后，此人便到包头市食药工商局进行举报。

　　为证明自己的清白，“三主粮”拿出了有力证据：从2013年8月至2014年12月31日，“三主粮”在中央电视台CCTV1和CCTV3两个频道的黄金时间，就“燕麦米”商品投放广告，分别为1次/天、7次/天，累计达1451次，为此付出巨额广告费用5460.4万元。因CCTV1和CCTV3两个频道系广大观众热衷的、收视率较高的中央电视台频道，品牌广告又在黄金时间播出，播出的时间和频率都比较长和频繁，所以通俗地认为是“CCTV热播品牌”，并在商品的外包装上予以加注，怎么就成了虚假宣传?

　　“三主粮”的申辩和据理力争没起到作用。2015年7月17日，“包头市食药工商局”包食药工商广处字(2015)7号行政处罚决定书作出了“关于对三主粮集团股份公司利用商品外包装作引人误解虚假宣传案的行政处罚决定”(以下简称“处罚决定”)，以“三主粮”在未取得中央电视台授权的情况下，擅自在其商品外包装袋上使用“CCTV热播品牌”字样销售商品的行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，构成利用商品外包装作引人人误解的虚假宣传为由，根据《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，责令“三主粮”停止违法行为、消除影响;罚款人民币7万元整。

　　该处罚决定描述：2014年7月28日，“包头市食药工商局”接到举报信，有人举报三主粮集团股份公司生产的“三主粮”牌燕麦米其产品外包装印制的“CCTV热播品牌”字样涉嫌虚假宣传。

　　“包头食药工商局”当日立案进行调查，查明当事人在未取得中央电视台授权的情况下，擅自在其外包装袋上使用“CCTV热播品牌”字样，在2014年5月至11月25日期间，“三主粮”将标有红色“CCTV热播品牌”字样的“三主粮”牌燕麦米(1、2、3号三个品牌)在郑州、包头等地进行宣传销售，共计销售744袋，金额6.08839万元。

　　一审败诉

　　对于“包头市食药工商局”的行政处罚决定书，“三主粮”既感到荒唐气愤，又觉得很冤枉委屈。是吞下苦果，还是状告顶头的监管部门?再三权衡之下，“三主粮”决定拿起法律武器维护自己的合法权益，大胆地进行民告官。于是2015年9月21日起草了行政起诉状，将监管单位“包头市食药工商局”起诉至包头市昆都仑区人民法院，请求法院依法撤销“包头市食药工商局”做出的行政处罚决定。法院立案后，于2015年10月30日公开开庭审理了此案。

　　原告“三主粮”认为，其在燕麦米商品上标注“CCTV热播品牌”字样的行为，是真实客观的表述，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款，当事人在其商品上标注“CCTV热播品牌”的行为，不足以引起公众误解，不构成虚假宣传，没有对社会和消费者造成任何危害，不能接受被告“包头市食药工商局”的行政处罚，故请求法院依法撤销其行政处罚决定。

　　被告“包头市食药工商局”辩称，“三主粮”在其燕麦米商品上标注“CCTV热播品牌”是不争的事实，其行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，构成了利用商品外包装作引人人误解的虚假宣传，行政处罚决定适用法律法规正确。

　　包头市昆都仑区人民法院认为：本案争议焦点主要是原告“三主粮”在其外包装袋上使用“CCTV热播品牌”字样进行销售商品的行为是否构成利用商品外包装作引人误解的虚假宣传。原告虽曾出资在中央电视台就起燕麦米产品投放商品广告，但并不代表中央电视台已经授权或者同意其在商品外包装上使用“CCTV热播品牌”字样进行宣传销售。原告的行为目的就是为了吸引消费者的注意，使消费者误以为该产品是中央电视台授权的品牌，或者是中央电视台因其产品优良或有特色而大力宣传的品牌，在消费者中产生了一定的误导，原告的行为实质上为自己争取了更多的交易机会，进而客观上排挤了其他竞争对手，损害了公平竞争，构成了利用商品外包装作引人误解的虚假宣传。

　　2016年3月17日，包头市昆都仑区人民法院判决：驳回原告“三主粮”的诉讼请求。

　　终审胜诉

　　面对包头市昆都仑区人民法院的一审判决，“三主粮”没有灰心气馁，另行聘请律师，依法向包头市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决。2016年5月5日，包头市中级人民法院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了此案。

　　在庭审中，“三主粮”一方认为：被上诉人“包头食药工商局”做出的行政处罚及一审判决都是既无事实依据，也无法律依据。行政处罚以上诉人违反《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告和其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”之规定为由，对上诉人进行了处罚。但是，上诉人没有违反《反不正当竞争法》第九条的任何行为。所以，不能接受处罚。

　　一审判决法院确定的焦点是：上诉人在产品外包装上印上了“CCTW热播品牌”的字样是否构成虚假宣传?确定的焦点并没有错，遗憾的是这一焦点没有解决。一审法院也没有说明上诉人在哪个地方违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，虚在哪里?假在哪里?错在哪里?就驳回了上诉人的诉讼请求。

　　二审法院确定的焦点仍然是：上诉人在产品外包装上印上了“CCTW热播品牌”的字样是否构成虚假宣传?行政处罚是否合法。这一焦点的总结是正确的。

　　先说第一个焦点：第一个焦点的关键的问题“热播”是一个什么词汇?它的概念是什么?什么叫“热播”，什么不叫“热播”?标明“热播”是否需要中央电视台批准和发证?批准和发证有没有法律、行政法规的规定?对于这一点，无论是被上诉人还是一审法院都没有给出一个明确的说法和界定。

　　庭审中，被上诉人偷换概念，声称，中央电视台没有授权上诉人可以标明“CCTW热播品牌”，依据是中央电视台有一份“声明”说从来没有授权，也没有发证。但是，又不能说明标明“CCTW热播品牌”是否需要中央电视台批准和发证?批准和发证有没有法律、行政法规的规定?中央电视台有没有批准的权力，有没有发证的资质?被上诉人根本解释不了。

　　二审庭审时，被上诉人一会说处罚与“热播”没有关系，一会又说“热播”是虚假宣传。前后矛盾，前言不搭后语。

　　实质上上诉人生产的燕麦米的广告宣传对《反不正当竞争法》第九条规定的质量、制作成分、性能、用途生产者、有效期限、产地等的宣传，都是真实、客观的，不但没有任何虚假宣传，产品还先后被包头市工商局(即被上诉人)、内蒙古自治区工商局报评定为知名品牌、驰名商标。对上诉人一再追问的虚在哪里?假在哪里?始终不敢做正面回答。王顾左右而言它，说上诉人作虚假宣传是罗织罪名，指鹿为马。

　　上诉人认为，产品外包装上印有“CCTW热播”产品是事实，在中央电视台播放广告也是事实。上诉人的燕麦米产品广告，在中央电视台一套、中央电视台三套黄金时间连续播放，在中央电视台一套连续播放149天，每天一次;在中央电视台三套连续播放149天，每日在不同时段播放7次;在2013年12月4日CCTW7套《每日农经》作了16分钟的“保健营养 燕麦变身受宠”的专题报道;这样的广告播放算不算“热播”?如果这样不算“热播”，那么什么样的才算“热播”?

　　一审法院在“本院认为”部分说“人民法院应当根据日常生活经验，相关公众一般注意力，发生误解的事实和被宣传对象的实际等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，说白了，一审判决不是依据事实和法律，而是依据法官的认知来判决。判断的依据仍然是“热播”二字的使用是虚假宣传，但是，却不敢说使用“热播”二字究竟虚在哪里，假在哪里。这样的判决怎么能够公平、公正?怎么能够让人服判?

　　一审判决适用法律错误，依据《反不正当竞争法》第四十条一款“监督部门有处罚权”“有确定处罚幅度的权利”，这大家都没有异议，我们质疑的是依法行政，而不是违法行政，是被上诉人作出的处罚决定是否合法?是否适当?。

　　一审法院还引用《反不正当竞争法》第九条虚假宣传的法律责任，但是，上诉人对“质量、制作成分、性能、用途生产者有效期限、产地等”没有做过任何虚假宣传。引用《反不正当竞争法》第九条是适用法律错误，更是违反最高人民法院《反不正当竞争法的解释》第八条对虚假宣传的认定的规定。一审法院对自己总结的焦点没有作出任何说明，仅以外包装印有“热播”二字即违法作为判决依据，还不敢明说仅仅是因为“热播”一词的使用，而是说处罚基于虚假宣传，但是，又说不出虚在哪里，假在哪里，真让人无语!

　　综上所述，上诉人三主粮集团股份公司认为行政处罚、一审判决都是既无事实依据，也无法律依据，完全是依据行政部门、法官的认知和意愿作出的自由裁量。请求二审人民法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。

　　包头市中级人民法院经审理认为本案的争议焦点为：上诉人三主粮集团股份公司在其产品外包装中以印有“CCTV热播品牌”进行宣传是否违反《反不正当竞争法》第九条的规定?《反不正当竞争法》第九条的规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，本案上诉人三主粮集团股份公司曾在中央电视台CCTV1(综合频道)及CCTV3(综艺频道)多次为其燕麦产品投放商业广告。因此，上诉人在CCTV热播其生产的燕麦米产品是事实，且上诉人三主粮集团股份公司的燕麦米产品先后被包头市、内蒙古自治区评定为知名商标、驰名商标，其在产品外包装中以印有“CCTV热播品牌”进行宣传并不是虚假宣传，不符合《反不正当竞争法》第九条的规定。又《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方法进行商品宣传的。”从上诉人三主粮集团股份公司的燕麦米产品的销售量情况看，并未有明显增加。上诉人三主粮集团股份公司在其产品外包装中以印有“CCTV热播品牌”进行宣传的行为没有相关事实证明已引起相关公众误解。根据《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，不能认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。因此，被上诉人包头市食品药品监督和工商行政管理局对上诉人三主粮集团股份公司做出行政处罚没有事实依据，应当予以撤销。一审法院判决驳回上诉人三主粮集团股份公司的诉讼请求适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下：撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2015)昆行初字第54号行政判决。撤销被上诉人包头市食品药品监督和工商行政管理局2015年7月17日做出的包食药工商广处字(2015)7号行政处罚决定。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人包头市食品药品监督和工商行政管理局承担。

　　“包头市中级人民法院法院的判决很有水平，作为代理律师没想到能最终胜诉，因为被上诉人是行政执法部门，而且对一审法院的错判进行改判，难能可贵。”内蒙古信真律师事务所李亥丑律师感慨道。

　　三主粮集团股份公司市场部唐海东经理说：“通过此案的胜诉，我们民营企业感觉到法制环境正在变得越来越好，更加有信心把企业做大做强。”

　　“通过此案，表明企业应对各方的关系，应该以法制精神是今后的常态。”内蒙古公共关系协会常务会长、秘书长郝雄宇说。(邢彦春)